"Eine Abmahnung liegt vor,
wenn der Arbeitgeber in einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich
erkennbaren Art und Weise Leistungsmängel beanstandet und damit den Hinweis
verbindet, dass im Wiederholungsfalle der Inhalt oder der Bestand des
Arbeitsverhältnisses gefährdet sei"
(BAG vom 18.01.1980, AP Nr. 3 zu §
1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung).
Die Abmahnung ist also die
Beanstandung eines vom Arbeitgeber für vertragswidrig erachteten Verhaltens des
Arbeitnehmers. Sie hat insoweit zunächst eine Rügefunktion. Die Rügefunktion
ist ihrerseits mit dem Hinweis verbunden, dass im Wiederholungsfalle die
Gefährdung des Arbeitsverhältnisses droht, sodass der Abmahnung auch eine Warn-
und Ankündigungsfunktion zugeschrieben werden kann. Die Abmahnung dient
insbesondere als Vorstufe einer
verhaltensbedingten Kündigung. Sie ist somit eine regelmäßige
Wirksamkeitsvoraussetzung einer verhaltensbedingten Kündigung. Das gilt jedoch
nur mit der Einschränkung, dass der
Arbeitnehmer den allgemeinen Kündigungsschutz des KSchG
genießt.
Die Erforderlichkeit einer zuvor
auszusprechenden Abmahnung folgt dem Ultima-Ratio-Prinzip.
In diesem Zusammenhang kommt der
Abmahnung auch die Funktion zu, im Falle eines (erstmaligen) Fehlverhaltens
eine sichere Prognosegrundlage für eine möglicherweise folgende Kündigung zu
schaffen (Prognoseprinzip).
1.1. Rechtlicher Charakter der Abmahnung
Bei der Abmahnung handelt es sich um eine tatsächliche
individualrechtliche Erklärung des Arbeitgebers, durch die er dem Arbeitnehmer
verdeutlicht, dass ein vertragswidriges Verhalten nicht weiter hingenommen
wird.
1.2. Definition des BAG:
"Eine Abmahnung liegt vor, wenn der Arbeitgeber in
einer für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise
Leistungsmängel beanstandet und damit den Hinweis verbindet, dass im
Wiederholungsfalle der Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses
gefährdet sei."
(BAG v. 18.01.1980, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969
Verhaltensbedingte Kündigung).
1.3 In Angrenzung zur Abmahnung
Hiervon zu unterscheiden ist die bloße Vertragsrüge (auch
Verwarnung oder Ermahnung), die zwar ebenfalls vertragswidriges Verhalten rügt,
mangels deutlicher Warnung vor Folgen im Wiederholungsfalle aber keine Vorstufe
zur Kündigung darstellt
(Vorsicht: Terminologie nicht einheitlich!).
Die Abmahnung kann sich auf alle vertraglichen Haupt- und
Nebenpflichten erstrecken.
1.4. Die Abmahnung und das Mitbestimmungsrecht
Die Abmahnung ist - wie die Vertragsrüge auch - als
Gläubigerrecht nach dem Betriebsverfassungsgesetz nicht
mitbestimmungspflichtig, auch wenn sie sich auf eine Vertragspflicht erstreckt,
die die betriebliche Ordnung berührt.
Sie erst dann nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG
mitbestimmungspflichtig, wenn die Erklärung des Arbeitgebers Maßregel- bzw.
Strafcharakter annimmt, wenn also das beanstandete Verhalten innerbetrieblich
geahndet werden soll, z.B. durch Zahlung einer Betriebsbuße.
(BAG v. 30.1.1979, AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße).
1.5. Abmahnungsberechtigte Personen
Als abmahnungsberechtigte Personen kommen nicht nur
kündigungsberechtigte Vorgesetzte in Betracht. Auch Mitarbeiter, die
Anweisungen bezüglich der Art und Weise der arbeitsvertraglich geschuldeten
Arbeitsleistung erteilen können (Direktionsrecht), dürfen Abmahnungen erteilen
(BAG v. 18.1.1980 AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969
Verhaltensbedingte Kündigung).
III.
Sinn-, Zweck- und Funktion der Abmahnung
1. Dokumentationsfunktion
Die Abmahnung dient zunächst dazu, den beanstandeten Vorfall
für den Arbeitgeber festzustellen (Dokumentationsfunktion). Eine
weitergehende Beweisfunktion kommt der Abmahnung nicht zu, da sie nicht
selbständig den Beweis für den Pflichtverstoß des Arbeitnehmers erbringt
(BAG v. 13.3.1987, AP Nr. 18 zu § 1
KSchG Verhaltensbedingte Kündigung).
2. Rügefunktion
Der Arbeitnehmer soll mit der Abmahnung für den Verstoß
gegen seine vertraglichen Pflichten gerügt und damit zu künftigem
vertragsgemäßen Verhalten angehalten werden (Rügefunktion).
Auf diese Funktion ist die Vertragsrüge beschränkt.
"Insoweit, als Vertragsrüge, dient die Abmahnung - auch ohne Androhung
möglicher Konsequenzen - nicht vornehmlich der Vorbereitung einer Kündigung,
sondern sie ist eine Sanktion auf ein vertragswidriges Verhalten."
(BAG v. 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1
KSchG Abmahnung)
3. Warn- und Ankündigungsfunktion
Der Abmahnung kommt darüber hinaus Warn- und
Ankündigungsfunktion zu: Wenn die Abmahnung der Vorbereitung einer
Kündigung dienen soll, muss der Arbeitgeber die Beanstandung von
Leistungsmängeln mit dem Hinweis verbinden, dass im Wiederholungsfalle der
Inhalt oder der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei.
(BAG v. 18.01.1980, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969
Verhaltensbedingte Kündigung).
4. Abschreckungsfunktion
Schließlich dient die Abmahnung nach der Rechtsprechung des
BAG dazu, anderen Arbeitnehmern zu verdeutlichen, daß der Arbeitgeber nicht
bereit ist, ein bestimmtes vertragswidriges Verhalten hinzunehmen: "Abschreckungsfunktion"
(BAG v. 13.11.1991, AP Nr. 7 zu § 611 BGB Abmahnung).
1. Deutliche und ernsthafte Ermahnung
Die Abmahnung setzt zunächst inhaltlich voraus, dass der
Arbeitgeber den Arbeitnehmer deutlich und ernsthaft ermahnt, ein bestimmtes
Fehlverhalten zu ändern bzw. aufzugeben (Rügefunktion).
2. Bestimmtheit der Abmahnung
Wirksam ist die Abmahnung nur, wenn sie inhaltlich bestimmt
ist. Dem Arbeitnehmer muss daher aufgegeben werden, ein genau bezeichnetes
Fehlverhalten zu ändern.
3. Hinweis der Gefährdung des Arbeitsverhältnisses
Des weiteren muss der Arbeitgeber die Rüge in einer für den
Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennbaren Art und Weise mit dem Hinweis
verbinden, dass im Wiederholungsfalle der Inhalt oder der Bestand des
Arbeitsverhältnisses gefährdet ist: Warnfunktion
(BAG v. 18.01.1980, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969
Verhaltensbedingte Kündigung)
4. Erforderlichkeit der Bezeichnung „Abmahnung“?
Es nicht erforderlich, dass der Arbeitgeber den Begriff
"Abmahnung" ausdrücklich verwendet. Es genügt, wenn aus dem Inhalt
der Erklärung hinreichend eindeutig und unmissverständlich hervorgeht, dass bei
wiederholten Leistungsmängeln der Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses
in Gefahr ist
(BAG v. 18.01.1980, AP Nr. 3 zu § 1 KSchG 1969
Verhaltensbedingte Kündigung).
Allerdings sollte eine Abmahnung allein aus
Zweckmäßigkeitserwägungen zur Klarstellung als solche bezeichnet werden.
5. Formbedürftigkeit?
Abmahnungen sind nicht formbedürftig. Sie können auch
mündlich ausgesprochen werden. Dem Arbeitgeber steht es frei, ob er wegen eines
Fehlverhaltens "eine mündliche oder schriftliche Abmahnung erteilen
will"
(BAG v. 13.11.1991 EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 24).
Die Schriftform ist jedoch aus Beweisgründen zweckmäßig.
1. Eine - erfolglos gebliebene - Abmahnung ist vor
Ausspruch einer Kündigung grundsätzlich erforderlich, wenn es sich um
-
eine
verhaltensbedingte ordentlichen Kündigung,
-
eine
verhaltensbedingte ordentlichen Änderungskündigung,
-
eine
außerordentliche Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen oder um
-
eine
außerordentliche Änderungskündigung aus verhaltensbedingten Gründen
handelt.
1.1 eine verhaltensbedingte ordentlichen
Kündigung "Soll wegen fehlender Führungseigenschaften ordentlich
gekündigt werden, so ist in der Regel zuvor eine Abmahnung erforderlich"
(BAG vom 29.07.1976, AP Nr. 9 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte
Kündigung).
1.2 eine verhaltensbedingte ordentlichen
Änderungskündigung
Auch vor einer Änderungskündigung, bei der es in erster
Linie um den Inhaltsschutz geht, ist bei verhaltensbedingte Gründen eine
Abmahnung erforderlich
(BAG v. 21.11.1985, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969).
Zudem hat das BAG eine Versetzungen nach § 12 Abs. 1 BAT von
einer vorherigen Abmahnung abhängig gemacht
(BAG v. 30.10.1985, AP Nr. 1 zu § 12 BAT).
1.3 eine außerordentliche Kündigung aus
verhaltensbedingten Gründen "Der Senat hält daran fest, dass bei Störungen
im Verhaltensbereich vor einer - außerordentlichen oder ordentlichen -
Kündigung im Regelfall eine Abmahnung erforderlich ist."
(BAG v. 17.2.1994, AP Nr. 116 zu § 626 BGB).
1.4 eine außerordentliche
Änderungskündigung aus verhaltensbedingten Gründen Schließlich ist auch bei
einer außerordentlichen Änderungskündigung aus Gründen, die im Verhalten des
Arbeitnehmers liegen, als milderes Mittel eine Abmahnung erforderlich.
2. Rechtliche Grundlage der Abmahnung
Die Notwendigkeit einer Abmahnung ist gesetzlich nicht
geregelt. Sie wird aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abgeleitet (Ultima-Ratio-Prinzip).
Die Abmahnung ist, als
ungeeignetes Mittel dann entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung des
Arbeitnehmers objektiv nicht möglich ist oder nicht erwartet werden kann. Auch
bedarf es keiner Abmahnung, wenn diese wegen der Schwere der
Vertragsverletzung zur Begründung einer Negativprognose für die weitere
Vertragsbeziehung nicht erforderlich ist.
1. Nach der Rechtsprechung des BAG ist für die Frage
der Entbehrlichkeit
einer Abmahnung die Unterscheidung zwischen Störungen im
Verhaltens-
und Leistungsbereich und solchen im Vertrauens- oder
Betriebsbereich
maßgeblich:
1.1 Grundsätzlich soll eine Abmahnung bei Störungen
im Vertrauens- oder Betriebsbereich - vor Ausspruch einer Kündigung -
entbehrlich sein. Ist eine Störungen dem Verhaltens- und Leistungsbereich
zuzurechnen, ist eine Abmahnung demgegenüber erforderlich
(BAG v. 9.8.1984, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG 1969
Verhaltensbedingte Kündigung).
Beispiel:
Bei kleineren Straftaten im Arbeitsverhältnis hält die
Rechtsprechung zumeist, aber auch nicht stets eine Abmahnung für entbehrlich,
weil der Vertrauensbereich betroffen sei
(BAG v. 17.5.1984 AP Nr. 14 zu § 626
BGB Verdacht strafbarer Handlung).
1.2 In Ausnahme zu diesem Grundsatz soll auch im
Vertrauensbereich eine Abmahnung erforderlich sein, wenn das Arbeitsverhältnis
noch nicht allzu stark belastet ist und damit gerechnet werden kann, dass die
Abmahnung zu einem vertragsgerechten Verhalten in der Zukunft führt
(BAG v. 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1
KSchG Abmahnung).
Beispiel:
"Unklare Regelungen" im
Vertrauensbereich, weshalb der Arbeitnehmer annehmen durfte, sein verhalten sei
nicht vertragswidrig
(BAG v. 17.5.1984 NZA 1985, 91).
1.3 Die genannten Bereiche lassen sich nicht
randscharf voneinander abgrenzen. Entscheidender Grundgedanke bei der
Unterteilung ist, ob und inwieweit das beanstandungswürdige Fehlverhalten
bereits eine klare Negativprognose für die weitere Vertragsbeziehung zulässt
oder ob noch die Möglichkeit der Rückkehr zu einer vertragskonformen Beziehung
besteht.
2. Entsprechend der Bedeutung der Abmahnung als
Grundlage für die Negativprognose ist sie entbehrlich, wenn sie zur Begründung
einer Negativprognose für die weitere Vertragsbeziehung nicht erforderlich ist
oder wenn sie kein geeignetes Mittel darstellt. Die Abmahnung ist dann kein
geeignetes Mittel, wenn der mit ihr beabsichtige Erfolg
(Änderung des Verhaltens und Warnung des Arbeitnehmers)
nicht erreicht werden kann, weil die Verhaltensänderung des
Arbeitnehmers objektiv nicht möglich ist oder wenn die Verhaltenskorrektur
nicht erwartet werden kann.
2.1 Ein Arbeitnehmerverhalten ist nicht
abmahnungsfähig, das aus physischen, persönlichkeitsbezogenen, rechtlichen oder
aus anderen Gründen nicht abänderbar ist
(Beispiele: wegen gesundheitlicher Beeinträchtigung nicht
behebbare Leistungsmängel, künstlerische bzw. intellektuelle Fähigkeiten).
In diesen Fällen ist eine Verhaltensänderung nicht möglich.
2.2 Entbehrlich ist die Abmahnung außerdem, wenn
aufgrund objektiver Umstände die an sich mögliche Verhaltensänderung für die
Zukunft nicht zu erwarten ist. In diesen Fällen läuft die Warnfunktion der
Abmahnung leer.
Als Grundlage einer Negativprognose ist die Abmahnung nicht
mehr erforderlich. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer erklärt, sein
Fehlverhalten nicht ändern zu wollen oder wenn er die Vertragswidrigkeit seines
Verhaltens sicher kannte und mit der Billigung durch den Arbeitgeber nicht
rechnen konnte. Kann der Arbeitnehmer bereits aus unmissverständlichen
Rundschreiben oder Betriebsaushängen entnehmen, dass der Arbeitgeber ein
bestimmtes Verhalten nicht hinnimmt, kann die Abmahnung ebenfalls entbehrlich
sein
(LAG Hamm v. 16.12.1982 BB 1983, 1601).
3. In Ausnahmefällen kann die Abmahnung als nicht
mehr ausreichendes Mittel der Interessenbefriedigung des Arbeitgebers erkannt
werden. So können schwere Pflichtverletzungen eines Arbeitnehmers in einer
Vertrauensposition
(Spesenbetrug, Missbrauch von Vollmachten und
Dispositionsmöglichkeiten)
zur Kündigung ohne Abmahnung führen, weil die Chance einer
positiven Prognose für das Vertragsverhältnis fehlt.
„Eine außerordentliche Kündigung kann ausnahmsweise bei
bereits einmaligem fahrlässigen Versagen ohne vorausgegangene Abmahnung
zulässig sein, wenn das Versehen eines gehobenen Angestellten, der eine
besondere Verantwortung übernommen hat, geeignet war, einen besonders schweren
Schaden herbeizuführen und der Arbeitgeber das Seine getan hat, die
Möglichkeiten für ein solches Verhalten und seine Folgen einzuschränken“
(BAG v. 4.7.1991 - 2 AZR 79/91 -).
4. Die Praxis zeigt, dass die Entbehrlichkeit der
Abmahnung häufig mit der Möglichkeit einer fristlosen verhaltensbedingten
Kündigung zusammenfällt. Es besteht zwar keine dementsprechende rechtliche
Regel, aber die besondere Intensität der Vertragsverletzung führt oftmals
sowohl zur Begründung der fristlosen Kündigung als auch zur Entbehrlichkeit der
Abmahnung.
1. Die Wirksamkeit der Abmahnung setzt zunächst deren
Zugang beim Arbeitnehmer voraus. Es gelten die allgemeinen Grundsätze über den
Zugang von Willenserklärungen (§§ 130, 132
BGB). Zusätzlich bedarf es der Kenntnisnahme des Arbeitnehmers von dem Inhalt
der Abmahnung, damit Rüge- und Warnfunktion gewährleistet sind
(BAG v. 9.8.1984, AP Nr. 12 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte
Kündigung).
2. Es gibt keine Regelausschlussfrist,
innerhalb derer die Abmahnung ausgesprochen werden muss (BAG v.
15.1.1986, AP Nr. 96 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht).
3. Eine ausgesprochene Abmahnung kann allerdings
durch Zeitablauf wirkungslos werden, wenn aufgrund der verstrichenen Zeit
Unklarheit darüber herrscht, wie der Arbeitgeber auf eine
Vertragspflichtverletzung reagiert. Erforderlich ist die Berücksichtigung aller
Umständen des Einzelfalles
(BAG v. 18.11.1986, AP Nr. 17 zu § 1
KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung).
4. Mit Ausspruch der Abmahnung verzichtet der
Arbeitgeber konkludent auf sein Kündigungsrecht wegen der Gründe, die
Gegenstand der Abmahnung waren. Gleiches gilt, wenn der Arbeitgeber nur eine
Vertragsrüge ausspricht.
(BAG v. 10.11.1988, AP Nr. 3 zu § 1
KSchG Abmahnung).
VIII.
Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte
1. Der Arbeitnehmer kann gegen eine unberechtigte
Abmahnung, wenn sie geeignet ist, nach Form und Inhalt den Arbeitnehmer in
seiner Rechtsstellung zu beeinträchtigen, mit einer Leistungsklage auf Widerruf
und Entfernung aus den Personalakten klagen. Anspruchsgrundlage ist § 242 BGB i.V.m.
§ 1004 BGB analog, da eine
unberechtigte Abmahnung einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht (Art. 1 und 2
GG) des Arbeitnehmers darstellt
(BAG v. 27.11.1985, AP Nr. 93 zu § 611
BGB Fürsorgepflicht; BAG v. 18. 2. 2003 – 1 AZR 142/02).
2. Wenn sich in einem gerichtlichen Verfahren über
die Entfernung einer schriftlichen Abmahnung ergibt, dass die Abmahnung zu
Unrecht erteilt worden ist, kann sie keine Wirkung mehr entfalten. Sie kann
auch nicht als mündliche Abmahnung aufrechterhalten werden
(BAG v. 5.5.1992, EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 25).
3. Der Arbeitnehmer ist zwar berechtigt, aber nicht
verpflichtet, gegen eine Abmahnung gerichtlich vorzugehen. Es besteht insoweit weder
eine vertragliche Nebenpflicht noch eine entsprechende Obliegenheit des
Arbeitnehmers
(BAG v. 13.3.1987, AP Nr. 18 zu § 1
KSchG Verhaltensbedingte Kündigung).
4. Die Abwehransprüche des Arbeitnehmers sind
begrenzt auf aktenkundige Abmahnungen. Für die Rechtmäßigkeit des Verbleibs in
der Personalakte gelten besondere Grundsätze:
4.1 Grundsätzlich kommt es für die Frage, ob der
Anspruch auf Entfernung begründet ist, darauf an, ob der erhobene Vorwurf
objektiv gerechtfertigt ist. Ein Verschulden des Arbeitnehmers ist nicht
erforderlich
(BAG v. 18.1.1995, AP Nr. 17 zu § 611 BGB Abmahnung).
4.2 Eine Abmahnung kann aber - trotz objektiver
Verletzung der Arbeitspflicht - ausnahmsweise unzulässig sein, wenn der
Arbeitnehmer bei seiner Entscheidung gegen die Arbeitspflicht schwierige oder
ungeklärte Rechtsfragen verkannt hat
(BAG v. 31.8.1994, AP Nr. 98 zu § 37 BetrVG 1972).
4.3 Schließlich darf der Arbeitgeber Abmahnungen nur
aussprechen, wenn sie als Reaktion auf die Vertragspflichtverletzung dem
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht. Das BAG versteht die
Verhältnismäßigkeit in diesem Zusammenhang aber "nur" als
Übermaßverbot zur Vermeidung von schwerwiegenden Rechtsfolgen bei nur
geringfügigen Rechtsverstößen
(BAG v. 13.11.1991, AP Nr. 7 zu § 611 BGB Abmahnung).
5. Richtigkeit der Abmahnung
Werden in einem Abmahnungsschreiben mehrere
Pflichtverletzungen gleichzeitig gerügt, müssen alle Vorwürfe zutreffen. Sind
nur einige (aber nicht alle) Vorwürfe gerechtfertigt, so muss das
Abmahnungsschreiben auf Verlangen des Arbeitnehmers vollständig aus der Akte
entfernt werden. Es ist dem Arbeitgeber überlassen, ob er statt dessen eine auf
die zutreffenden Pflichtverletzungen beschränkte Abmahnung aussprechen will
(BAG v. 13.3.1991, AP Nr. 5 zu § 611 BGB Abmahnung).
6. Entfernung der Abmahnung nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der
Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch mehr auf Entfernung einer
unrechtmäßigen Abmahnung aus der Personalakte, es sei denn, es bestehen
objektive Anhaltspunkte dafür, dass die Abmahnung dem Arbeitnehmer noch schaden
kann. Für diese Umstände ist der Arbeitnehmer darlegungs- und beweispflichtig
(BAG v. 14.9.1994, AP Nr. 13 zu § 611 BGB Abmahnung).
1. Setzt der Arbeitnehmer nach Abmahnung ein -
vergleichbares - vertragswidriges Verhalten fort, so ist regelmäßig die
Prognose gerechtfertigt, dass er sich auch künftig nicht vertragstreu verhalten
wird. Die vorherige Abmahnung verschafft insoweit eine sicherere
Prognosegrundlage für eine möglicherweise nachfolgende Kündigung.
"Eine vertragswidrige Pflichtverletzung ist nach
Abmahnung geeignet, einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund abzugeben, wenn
dem Arbeitnehmer die Leistungsstörung vorwerfbar ist"
(BAG v. 21.5.1992, AP Nr. 29 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte
Kündigung).
2. Zwischen der Abmahnung und der Kündigung wegen
Leistungsmängeln muss dem Arbeitnehmer ein hinreichender Zeitraum zur
Leistungssteigerung eingeräumt werden
(LAG Hamm v. 15.3.1983 DB 1983, 1930).
3. Eine spätere Kündigung kann - auch unter
Heranziehung der abgemahnten Gründe - nur durchgreifen, wenn weitere erhebliche
Umstände eintreten oder bekannt werden.
4. Die Abmahnung entfaltet ihre Rüge- und
Warnfunktion auch dann, wenn der Arbeitgeber die Abmahnung aus formalen Gründen
aus der Personalakte beseitigen muss - etwa wegen Nichtanhörung des
Arbeitnehmers nach § 13 Abs. 2 Satz 1 BAT
(BAG v. 21.5.1992 AP Nr. 28 zu § 1 KSchG Verhaltensbedingte
Kündigung).
5. Im Kündigungsschutzprozess ist selbständig zu
prüfen, ob die in einer Abmahnung enthaltenen Vorwürfe berechtigt waren oder
nicht
(BAG v. 13.11.1991, AP Nr. 7 zu § 611 BGB Abmahnung).
6. Ob das abgemahnte Fehlverhalten als Grundlage für
eine Kündigung im Wiederholungsfall ausreicht, kann erst im Rechtsstreit über
die Kündigung und nicht schon vorher abschließend beurteilt werden
(BAG v. 13.11.1991, AP Nr. 7 zu § 611 BGB Abmahnung).
7. Auch eine frühere Kündigung kann die Funktion
einer Abmahnung erfüllen, wenn der Kündigungssachverhalt feststeht und die
Kündigung aus anderen Gründen, z.B. wegen fehlender Abmahnung, für sozialwidrig
erachtet worden ist
(BAG v. 31.8.1989, DB 1990, 790 = BB
1990, 559).
X. Abmahnung
eines Betriebsratsmitglieds
Die Abmahnung wegen Verletzung
betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten ist im Gegensatz zu der Abmahnung
wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten mitbestimmungspflichtig.
Soweit der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine grobe
Verletzung seiner Pflichten als Betriebsratsmitglied vorwirft, steht ihm nicht
das Recht zu, deshalb eine Abmahnung oder einen
Verweis zu erteilen. Wollte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wegen einer
solchen angeblichen Verwerfung nicht außerordentlich kündigen und auch nicht
das gerade wegen derartiger Verstöße in
§ 23 Abs. 1 BetrVG eingeräumte Recht ausüben, den Ausschluss des
Betriebsratsmitglieds aus dem Betriebsrat wegen grober Pflichtverletzung zu
beantragen, dann steht ihm z.B. mangels einer Bußordnung nur die Möglichkeit
offen, über den Betriebsrat auf den Betriebsratsmitglied einzuwirken, die einem
Betriebsratsmitglied obliegenden Pflichten zu beachten.
Die Verletzung betriebsverfassungsrechtlicher Pflichten
ist der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten nicht gleichzusetzen, und
deren Abmahnung kann daher auch nicht mitbestimmungsfrei sein
(BAG, Urteil vom 5.12.1975 – 1 AZR
94/74; a.M. LAG Düsseldorf, DB 1975, 359).
XI. Informationsrechte des
Betriebsrats
Der Betriebsrat hat zwar bei
der Abmahnung keine unmittelbare Mitbestimmungsrechte, jedoch ist der
Arbeitgeber verpflichtet den Betriebsrat noch vor Ausspruch der Abmahnung zu
informieren. Der Sinn und Zweck dieser Informationspflicht des Arbeitgebers
besteht darin, den Betriebsrat in die Lage zu versetzen, in der er überprüfen
kann, ob seine Mitbestimmungsrechte nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG tangiert sind
(LAG Niedersachsen, AuR 85,
99; ähnlich bei Kollektivabmahnungen auch ArbG Bremen, AiB 84, 95; Klebe § 80
Nr. 16).
XII. Fehlerhafte Abmahnungen
Eine vom Arbeitgeber ausgesprochene Abmahnung muss
hinsichtlich aller behaupteten Pflichtverletzungen zutreffend und nachweisbar
sein
(Köln vom
15. Juli 2007 (AZ: 11 Sa 243/07).
Ein Arbeitnehmer wurde abgemahnt, weil er von einem
Diensttelefon eine Vielzahl privater Anrufe getätigt haben sollte. Allerdings
waren einige der Telefonate tatsächlich beruflicher Natur und außerdem konnte
der Arbeitgeber nicht beweisen, dass die vermeintlich privaten Telefonate
tatsächlich von dem abgemahnten Arbeitnehmer geführt wurden – auch andere
Arbeitnehmer hatten Zugang zu dem Diensttelefon.
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